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„Der Verfassung ist allerhand zugemutet worden“

Verfassungsrechtler beobachten, welche Waffen Bund und Länder gegen das Coronavirus ins Feld führen. Für Professor Markus Krajewski sind Eingriffe in die Berufsfreiheit die schwersten. Er erwartet zahlreiche Klagen.

Markus Krajewski ist Professor für Öffentliches Recht und Völkerrecht an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Er engagiert sich auch am Deutschen Institut für Menschenrechte.

WirtschaftsWoche: Herr Professor Krajewski, Wie geht es der Verfassung heute Morgen?
Markus Krajewski: (lacht) Der Verfassung geht es heute Morgen nicht schlechter als in den vergangenen Wochen und Monaten auch.

Aber Ihr Zustand könnte besser sein?
Sie hat einiges aushalten müssen. Uns allen sind im privaten und beruflichen Bereich Dinge zugemutet worden. Der Verfassung ist auch allerhand zugemutet worden, aber wie bei den allermeisten von uns sind keine schweren Symptome festzustellen.

Mit welchen Fragen beschäftigen Sie sich gerade am meisten?
Mich treibt vor allem um, ob es hinreichende Rechtsgrundlagen für die ganzen Maßnahmen gibt. Das ist nicht allein ein juristisches Glasperlenspiel. Wir haben es hier mit Eingriffen in die Grundrechte zu tun. Dabei muss der parlamentarische Gesetzgeber die wesentlichen Eingriffe wie Ziel, Art und Dauer vorstrukturieren. Da habe ich zum Beispiel mit Blick auf das Infektionsschutzgesetz durchaus Bedenken.

Die Frage der Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen wird von Bundesland zu Bundesland zunehmend unterschiedlich gewertet, demnächst sogar unterschiedlich von Region zu Region. Ist das durch die Verfassung gedeckt?
Das ist eine spannende Frage. Darauf gibt es erst einmal eine formale Antwort. Die ist aber möglicherweise nicht ganz befriedigend. Der Gleichheitsgrundsatz nach Artikel 3 des Grundgesetzes gilt immer nur gegenüber dem gleichen Hoheitsträger, also dem Bund, einem Bundesland oder einer Kommune. Wenn Baden-Württemberg einen heimischen Baumarkt anders behandelt als Bayern einen bayerischen Baumarkt, dann greift der Artikel 3 des Grundgesetzes überhaupt nicht. Der Förderalismus ist das beste Beispiel dafür. Wenn Bundesländer die Hoheit über ein Thema haben und das unterschiedlich regeln, dann haben sie dazu das Recht.

Auch von Kommune zu Kommune darf unterschiedlich entschieden werden?
Ja. Außerhalb von Krisensituationen würden wir es als relativ normal ansehen, dass in der einen Kommune der Bebauungsplan etwas großzügiger ausgestaltet wird als in einer anderen. Das ist einfach Teil der Autonomie der Kommunen. Anders ist es zu bewerten, wenn innerhalb eines Bundeslandes angeordnet würde, in einem Ort sind die Läden zu und in einem anderen auf. Dann könnte man den Artikel 3 anwenden. Wenn das aber nicht die Landesregierung verfügt, sondern die Kommunen, dann haben wir wieder unterschiedliche Hoheitsträger.

Wie lautet die weniger formale Antwort?
In einer unmittelbaren Konkurrenzsituation - wenn etwa ein Baumarkt in einem Bundesland auf hat und wenige Kilometer weiter der andere in einem benachbarten Bundesland nicht, stelle ich mir die Frage: Wird man dem mit so einer formalen Antwort gerecht? Wenn man sagt, das ist kein Gleichheitsproblem? Meine ganz vorsichtige Antwort wäre, dass man das unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit bewerten müsste: Ist es ein verhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit, wenn man gleichzeitig die Konkurrenzsituation beachtet?

Ist der Schutz vor einer Infektion ein hinreichend gewichtiger Grund, eine solche Ungleichbehandlung zu rechtfertigen?
Natürlich ist der Schutz vor Infektionen, der Schutz der Gesundheit und des Lebens ein legitimer Grund. Er muss aber im sachlichen Kontext stehen. Und der muss begründet werden. Indem man etwa sagt, in Bayern ist die Infektionsrate so sehr viel höher als in Baden-Württemberg oder in Sachsen oder Thüringen, deswegen reagiert der Freistaat Bayern anders. Dann wäre das gerechtfertigt.

Sie haben Eingriffe in die Berufsfreiheit und berufliche Tätigkeiten als die derzeit schwersten bezeichnet. Warum?
Weil das Eingriffe sind, die letztlich zum Teil nicht mehr zu revidieren sind. Wenn jemand womöglich vor dem Ende einer beruflichen Existenz steht, ist das etwas anderes als zu sagen, man kann diese Woche nicht demonstrieren, oder man kann erst wieder in vier Wochen in den Gottesdienst gehen. Das ist nachholbar.

Ist es denn noch verhältnismäßig, wenn der Baumarkt öffnen darf, aber die Gaststätte daneben nicht?
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz macht nicht in erster Linie ein Vergleichsmoment auf. Man würde nicht fragen, ist es verhältnismäßig, dass das Hotel geschlossen ist und etwas anderes öffnen darf, sondern die Frage ist: Ist es verhältnismäßig, dass das Hotel zu hat? Das ist schwer zu beurteilen, weil es auf den Einzelfall ankommt. Wenn ein Hotel im März ohnehin praktisch keinen Betrieb hat und geschlossen bleiben muss, ist das unter Umständen anders zu beurteilen als bei einem ausgebuchten Skihotel.


„Die 800-Quadratmeter-Regel konnte nicht gutgehen“

Aber entspricht das dem Gleichheitsgrundsatz? Der eine darf seine berufliche Tätigkeit ausüben, der andere nicht.
Es kommt auf die Vergleichbarkeit an: Man könnte zu Recht fragen, wieso darf ein Baumarkt auf machen, aber ein Möbelladen nicht? Oder ein Bekleidungsgeschäft. Die Gesundheitsrisiken scheinen vergleichbar. Da bin ich mir auch ziemlich sicher, dass wir in den nächsten Monaten und Jahren noch Rechtsprechungen dazu bekommen. Das hat man ja auch bei der 800-Quadratmeter-Geschichte schon deutlich gesehen.

Sie sprechen die umstrittene Entscheidung an, Geschäften mit weniger als 800 Quadratmetern Verkaufsfläche die Öffnung zu erlauben, während größere zunächst geschlossen bleiben mussten.
Die erste Regelung, dass Handelsflächen unter 800 Quadratmeter öffnen dürfen und alle anderen nicht, war offensichtlich mit der heißen Nadel gestrickt. Das konnte nicht gutgehen.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof und auch die Hamburger Richter haben sie ja auch umgehend gekippt.
Der Staat hat, was wir die Einschätzungsprärogative nennen. Der Staat ist kein Virologe, der alles genau wissenschaftlich nachweisen muss. Da kann es natürlich passieren, dass sich Entscheidungen im Nachhinein als falsch herausstellen. Weil man vieles, das muss man fairerweise sagen, im Augenblick auch gar nicht weiß. Aber der Rechtsstaat kann es auch aushalten, dass Verwaltungen mal Entscheidungen treffen, die grundrechtswidrig sind. Weil da sofort der Rechtschutz eingreift. Das hat ja geklappt.

Ist unser Grundgesetz für die derzeitige Lage gewappnet?
Das Grundgesetz enthält alle Instrumente, sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht, die wir brauchen, um mit so einer Situation umzugehen. Was uns aber fehlt, ist einerseits ein hinreichendes gesetzliches Regelwerk. Und was uns auch fehlt, sind Erfahrungen, wie man auf einer Verfahrensebene damit umgeht. Verfügen unsere Gerichte über eine hinreichende Praxis, mit solchen Situationen umzugehen?

Was ist ihr Urteil?
Für mich war in der Beobachtung sehr interessant, dass Gerichtsentscheidungen am schnellsten und sichersten waren bei der Frage, wann Versammlungen wieder zulässig sind. Das ist nicht überraschend. Die Gerichte haben eine Praxis, Eilentscheidungen zum Thema Demonstrationen zu fällen. Das können sie. Die Gerichte sind aber nicht gewohnt, Eilentscheidungen zu treffen, wenn es um Gottesdienstuntersagungen geht oder um Betriebsschließungen. Deshalb ist es auch nicht überraschend, dass sie da immer gesagt haben, es wird schon passen, was der Staat da macht, und den Rest schauen wir uns später an.

Erwarten Sie viele Klagen?
Da wird es eine ganze Reihe von verfassungsgerichtlichen Entscheidungen geben. Davon bin ich überzeugt. Die Frage ist nur, wer klagt warum und mit welchem Ziel. Viele werden sich natürlich fragen, ob sie Entschädigung bekommen können. Das ist schwierig.

Weshalb?
Da sind wird in Deutschland etwas restriktiver. Man bekommt normalerweise keine Entschädigung, wenn es um Gesetze und Verordnungen geht. Echten Entschädigungsklagen, also Amtshaftungsklagen schreibe ich keine besonders hohe Chancen zu. Aber viele werden klagen, weil sie beim nächsten Mal gewappnet sein wollen. Die nächste Krise kommt bestimmt, die nächste Corona-Welle ja vielleicht auch. Selbst wenn wir Corona irgendwann besiegt haben, kommt wahrscheinlich das nächste Virus. Da möchte man geklärt haben, was der Staat darf. Daran werden die Gerichte arbeiten.

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