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MiFID II: Noch keine Aufzeichnungspflicht für 34f-ler

 

Ab Januar 2018 müssen Beratungsgespräche von Finanzdienstleistungs-Instituten aufgezeichnet werden. Für die Finanzbranche bedeutet das technischen und organisatorischen Aufwand. Was kaum bekannt ist: Für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO gelten die Regelungen noch nicht.

Der Jahresschlussspurt ist in vollem Gange. Vor allem ein Termin treibt Menschen, die in der Finanzbranche arbeiten, derzeit den Schweiß auf die Stirn: Am 3. Januar 2018 wird die Richtlinie 2014/65/EU, kurz MiFID II genannt, weitgehend in nationales Recht umgesetzt. Bis zum 3. Januar müssen Organisation, Software (IOB: 0NJS.IL - Nachrichten) , Strukturen und Abläufe klar sein für den Start in die neu regulierte Finanzwelt.

Dabei sind noch etliche Fragen offen. So bereitet unter anderem der Artikel 16 Abs. 7 Finanzberatern Kopfzerbrechen. Der Artikel regelt die Aufzeichnungspflichten für Telefonate und elektronische Kommunikation, das sogenannte Taping. Gemäß des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) werden die Richtlinienvorgaben im § 83 WpHG-E („Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten“) für WpHG-Institute fristgerecht in deutsches Recht umgesetzt.

Laut Absatz 3 Satz 2 des Gesetzes müssen Berater im Kundengeschäft die Teile der Kommunikation und Korrespondenz elektronisch aufzeichnen, in denen Risiken, Ertragschancen und die Ausgestaltung von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen erörtert werden. Das (Shenzhen: 002421.SZ - Nachrichten) gilt auch dann, wenn es nicht zum Abschluss eines Geschäftes kommt. Da in der Praxis nicht nur zielorientiert über einen Kundenauftrag geredet wird, empfiehlt der Gesetzgeber einen „möglichst frühzeitigen“ Beginn der Aufnahme zur Beweissicherung.

Technische und organisatorische Herausforderung

Man (Swiss: MAN.SW - Nachrichten) muss kein Prophet sein, um die Komplexität der Umsetzung des Gesetzestextes zu erahnen. Das fängt damit an, dass entsprechende technische Lösungen grundsätzlich auch Telefonate mit dem Privathandy erfassen müssen – was nebenbei unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes problematisch ist. Und es endet damit, dass die externen Anbieter von Hard- und Software zur rechtssicheren Aufzeichnung großvolumige Datensysteme verarbeiten und Archivierungslösungen anbieten müssen, die auch über mehrere Jahre hinweg den gezielten Zugriff ermöglichen.

Schon für Großbanken, die die Aufgabenstellung mit internen Lösungen angehen, ist die Umsetzung der Aufzeichnungspflicht eine technische Herausforderung. Für einzelne freie Finanzberater ist der Aufzeichnungs-Paragraf alleine ohne Hilfe von außen kaum praktisch zu bewältigen. So überrascht es nicht, dass der Markt für Aufzeichnungslösungen derzeit brummt. Die Preisspanne reicht hier von wenigen hundert bis zu mehreren tausend Euro im Monat. Ein Anbieter, die Con4 Media, ansässig in München, bietet einen cloudbasierten MiFID-Recorder für 25 Euro im Monat und spricht damit gezielt 34f-ler an.

Der Gesetzgeber hat die Umsetzung für freie Berater verschlafen

Für Berater, die nach § 34f GewO Finanzanlagen vermitteln, bestehe jedoch derzeit keine Eile, sagt Dr. Martin Andreas Duncker von der Kanzlei Schlatter. „Die Regelungen im neugefassten WpHG richten sich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Sie gelten daher nicht für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO“, erklärt der Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht.  „Obwohl nach den Vorgaben der EU alle Änderungen aus MiFID II zum 03.01.2018 in Kraft umgesetzt sein müssen, hat das zuständige Bundeswirtschaftsministerium bis heute nicht einmal einen Entwurf der überarbeiteten Finanzanlagenvermittlungsverordnung geliefert“, so Duncker. Das BWMi hatte zunächst angekündigt, den Entwurf der neuen Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) im September 2017 zu veröffentlichen. Der Entwurf liege bis heute aber nicht vor.

Mit anderen Worten: Die Bundesregierung hat es versäumt, die Vorgaben der Richtlinie in deutsches Recht umzusetzen. „Da dieser Umsetzungsakt für die Finanzanlagenvermittler bislang fehlt, gilt für 34f-Vermittler die bisherige Finanzanlagenvermittlungsverordnung fort. Auch wenn – optimistisch betrachtet – der Entwurf im Januar vorliegen sollte, werden noch Monate vergehen, bis die geänderte FinVermV in Kraft tritt“, so Duncker. Für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO bedeute das konkret, dass sie nach derzeitigem Stand der Dinge keine Ordnungswidrigkeit begehen, wenn sie der Aufzeichnungspflicht nicht nachkommen.

Fazit: Zwar ist in der Gewerbeordnung in § 34g Abs. 1 verankert, dass die Regelungen zur Aufzeichnungspflicht auch für 34f-ler kommen werden. Es ist also für Finanzberater kein Fehler, sich mit dem Gesetz zu befassen. Doch es bleiben einige Fragen, die auch die rechtssichere, technische Umsetzung betreffen, die noch geklärt werden müssen. Anwalt Martin Andreas Duncker rät deshalb: „Nichts überstürzen! Es ist sicher kein Fehler, sich schon jetzt Gedanken zu machen, wie eine Aufzeichnung der Telefongespräche umgesetzt werden könnte. Eine Pflicht zur Aufzeichnung von Beratungsgesprächen besteht für 34f-Berater im Januar und vermutlich auch die nachfolgenden Monate noch nicht.“

(MvA)