MiFID II: Die neuen Unterrichtungspflichten für Anlageberater

FundResearch fragt nach, Experten antworten: Jeden Monat stellen wir unseren zwei Experten Dr. Christian Waigel, Rechtsanwalt und Gründer von Waigel Rechtsanwälte und Dr. Markus Lange, Rechtsanwalt und Partner bei der KPMG Law, eine aktuelle Frage zum Thema MiFID II. Diesen Monat: die neuen Unterrichtungspflichten.

Für die Beantwortung der Frage, welche Informationen den Kunden im Nachhinein („ex post“) im Hinblick auf vereinnahmte Gebühren oder Provisionen zur Verfügung zu stellen sind, können zwei verschiedene, wenn auch sachlich eng zusammenhängende Regelungskomplexe einschlägig sein. Zum einen geht es um die Anforderungen der ex-post Kostentransparenz, die sich auf alle Kosten, Gebühren oder Provisionen bezieht, die direkt oder indirekt vom Kunden zu tragen bzw. zahlen sind. Zum anderen können die Vorschriften zur Zuwendungstransparenz zum Tragen kommen – sofern die betreffenden Provisionen nicht unmittelbar vom Kunden, sondern von einem Dritten geflossen sind (wie im klassischen provisionsbasierten Vertrieb üblich).

Die neuen Regeln für die ex-post Kostentransparenz knüpfen grundsätzlich an die Anforderungen zur ex-ante Kostentransparenz an. Vor Geschäftsabschluss soll der Kunde über alle Kosten und Nebenkosten informiert werden – und zwar sowohl was die einschlägigen Dienstleistungen, die für ihn erbracht werden, anbelangt, als auch die betreffenden Finanzinstrumente. Die Kosten müssen aggregiert als Betrag und Prozentsatz offengelegt werden, auf Verlangen des Kunden auch im Detail. Auch die kumulative Wirkung der Kosten auf die Rendite ist darzustellen. Die spätere ex-post Kostenoffenlegung hat grundsätzlich nach den gleichen Maßstäben zu erfolgen (siehe Art. 50 der Delegierten Verordnung vom 25. April 2016). Aus der Präambel 78 der Delegierten Verordnung wird seitens der Praxis gefolgert, dass eine ex-ante Kosteninformation auch auf der Grundlage eines „angenommenen Anlagebetrages“ erfolgen dürfe. Der Text spricht aber auch ganz eindeutig davon, dass für „Ex-post-Offenlegungen gilt, dass die Informationen … den tatsächlichen Anlagebetrag des Kunden zum Zeitpunkt der Offenlegung widerspiegeln sollten“. Art. 50 Abs. 9 der Delegierten Verordnung bestimmt insoweit, dass die Informationen auf „angefallenen Kosten“ beruhen und „individualisiert zur Verfügung gestellt“ werden müssen. Die Informationen dürfen immerhin auch „im Rahmen einer bereits bestehenden regelmäßigen Berichterstattung“ übermittelt werden.

Art. 50 Abs. 9 der Delegierten Verordnung besagt außerdem, dass die ex-post Kosteninformationen „jährlich“ zur Verfügung zu stellen sind. Der (Shenzhen: 002631.SZ - Nachrichten) deutsche Gesetzgeber hat in § 63 Abs. 7 S. 6 WpHG neu entsprechend festgelegt, dass die Informationen „regelmäßig, mindestens jedoch jährlich während der Laufzeit der Anlage“ zur Verfügung zu stellen sind (so auch bereits Art. 24 Abs. 4, am Ende, MiFID II). Was darunter konkret zu verstehen ist, hat die ESMA in ihren unlängst aktualisierten Q&A zu Anlegerschutzthemen zu erläutern versucht („Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics“, Stand 3. Oktober 2017). Die neu aufgenommene Frage/Antwort 21 in Abschnitt 9 geht darauf ein, wann erstmalig eine ex-post Kosteninformation zu übermitteln ist. Die ESMA führt aus, dass die erste jährliche ex-post Kostenmitteilung spätestens ein Jahr nach Beginn der Dienstleistungsbeziehung zu erfolgen habe. Man (Swiss: MAN.SW - Nachrichten) sollte annehmen, dass dies dann – für bereits bestehende Geschäftsbeziehungen mit Kunden - grundsätzlich Anfang 2019 zu geschehen hätte. Die ESMA spricht allerdings weiter davon, dass ein Teil der Reporting-Periode ggf. noch unter MiFID I fallen könne, und erläutert, wie damit dann umzugehen sei. Es bleibt abzuwarten, wie man diese Ausführungen zu verstehen hat. Die Praxis geht, soweit ersichtlich, bislang davon aus, dass erstmals im Jahr 2019 entsprechend zu berichten sein wird.

Im Hinblick auf den Aspekt der Zuwendungstransparenz ist zusätzlich § 70 WpHG neu zu beachten. Sofern die offenzulegende Zahlung eine Zuwendung im Sinne des § 70 Abs. 2 WpHG neu ist, dann ist sie „in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise unmissverständlich“ offen zu legen. Dabei geht es wiederum zunächst um eine Information des Kunden im Vorhinein. Eine zusätzliche nachträgliche Offenlegung ist dann erforderlich, wenn die betreffende Wertpapierfirma fortlaufend Zuwendungen erhält, die für Kunden erbrachte Dienstleistungen betreffen. Dies hat dann „mindestens einmal jährlich individuell“ in Bezug auf die „tatsächliche Höhe“ der Zuwendungen zu geschehen (§ 70 Abs. 1, am Ende, WpHG neu). Eine nachträgliche Offenlegung (in Form eines genauen Betrages) ist auch dann vorgesehen, wenn der Umfang der Zuwendung im Vorhinein nicht bestimmt werden konnte und zunächst nur Art und Weise der Berechnung mitgeteilt wurden.