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Beratung im Krisenmodus – Viel Arbeit für Arbeitsrechtler

Kurzarbeit, Homeoffice und die Rückkehr in die Büros – die Corona-Pandemie sorgt für viel Unsicherheit in arbeitsrechtlichen Fragen.

Die Zollbeamten und Angestellten der Bundesagentur für Arbeit waren bei ihrer Arbeit um Diskretion bemüht. Ihr unangekündigter Besuch bei C & A sickerte trotzdem durch – und es wurde bekannt, dass die Behörden Anfang Juni Büros der Textilkette durchsucht hatten. Sie gingen Hinweisen nach, dass Mitarbeiter aufgefordert worden sein sollen, Überstunden zu leisten. Das Problem: C & A hatte Kurzarbeit angemeldet.

Fordert der Arbeitgeber in dieser Phase Überstunden ein, spricht viel dafür, dass zu Unrecht staatliche Hilfe fließt. Schließlich springt die Bundesagentur für Arbeit für krisengeplagte Unternehmen in die Bresche. Sie gleicht dem Arbeitnehmer 60 Prozent beziehungsweise bei Eltern sogar 67 Prozent des durch die Kurzarbeit entgangenen Nettogehalts aus.

Die Bundesagentur wollte sich mit Verweis auf den Datenschutz zu dem Fall C & A nicht äußern. C & A erklärte inzwischen, die Behörden hätten die Prüfungen ohne Beanstandungen abgeschlossen. C & A ist der einzige bisher namentlich bekannte Fall, in dem die Behörden einem möglichen Betrug mit Kurzarbeitergeld nachgehen. Konkrete Zahlen zur Anzahl von Verdachtsfällen gibt es nicht.

Experten gehen davon aus, dass es nicht bei Einzelfällen bleibt: „Die Behörden werden Unternehmen, die als Folge der Corona-Pandemie Kurzarbeit angemeldet haben, genau überprüfen“, sagt Andrea Panzer-Heemeier, eine von Deutschlands führenden Arbeitsrechtlern.

„Mandanten sind im Zuge der Pandemie mit unzähligen arbeitsrechtlichen Fragestellungen auf uns zugekommen. Doch kaum ein Thema brannte den Unternehmen so auf den Nägeln wie die Kurzarbeit“, betont Panzer-Heemeier. „Hier klingelte ab Ende März unentwegt das Telefon, so die Düsseldorfer Anwältin von der Kanzlei Arqis. „Die Kurzarbeitsregeln sind sehr komplex, der Schritt zum Subventionsbetrug ist an vielen Stellen klein.“

Ansturm der Mandanten

Als Mitte März die Republik in den Notbetrieb heruntergefahren wurde, um die Corona-Pandemie zu bekämpfen, und weiten Teilen der Wirtschaft von heute auf morgen die Arbeit wegbrach, half die Politik zügig. Sie lockerte die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld.

Vor Corona musste mindestens ein Drittel der Angestellten einer Firma von einem Arbeitsausfall von mehr als zehn Prozent betroffen sein. Nun können Betriebe rückwirkend zum 1. März Kurzarbeitergeld beziehen, wenn der Arbeitsausfall mindestens zehn Prozent der Angestellten trifft. Die Änderungen gelten zunächst bis zum 31. Dezember 2021, staatliche Hilfe wird maximal zwölf Monate gezahlt.

Der Bedarf ist enorm. Bis Mitte Juni haben laut der Bundesagentur mehr als 890.000 Betriebe in Deutschland Kurzarbeit angemeldet – etwa jedes dritte Unternehmen in Deutschland. Für rund zwölf Millionen Beschäftigte ist Kurzarbeit angezeigt, drei Monate nachdem Corona das öffentliche und Arbeitsleben in Deutschland voll erfasst hat.

Zum Vergleich: In der Finanzkrise 2008 wurde in 160.000 Unternehmen kurzgearbeitet, lag der Höchststand bei knapp 1,5 Millionen Menschen. Seit Mitte März hat die Bundesagentur für Arbeit sieben Milliarden Euro für Kurzarbeitergeld ausgegeben – rund 70 Millionen Euro pro Tag. Die Arbeitsagenturen erlassen dabei derzeit meist nur Grundlagenbescheide, die gründliche Prüfung erfolgt später. Die Prüfer achten auf Auffälligkeiten.

Wenn etwa Familienangehörige kurz vor dem Antrag auf Kurzarbeit noch schnell zu guten Konditionen eingestellt worden sind, könnte das für Nachfragen sorgen.

Um überhaupt Kurzarbeit zu den gegenwärtig gelockerten Voraussetzungen einführen zu können, darf der vorübergehende Entgelt- und Arbeitsausfall allein durch die Pandemie verursacht worden sein. Auch das Prozedere ist alles andere als ein Selbstläufer.

„Es gibt vieles, was Unternehmen bei der Einführung von Kurzarbeit und der Umsetzung falsch machen können“, sagt der Frankfurter Arbeitsrechtler Mark Lembke. Schon der Weg in die Kurzarbeit beinhalte die ersten Stolperfallen. „Arbeitgeber können nicht einseitig über Kurzarbeit entscheiden. Hat das Unternehmen einen Betriebsrat, muss dieser der Einführung zustimmen. Gibt es keinen Betriebsrat oder keine entsprechenden Regelungen im Tarifvertrag, müssen alle betroffenen Mitarbeiter einwilligen“, sagt Lembke.

Es warten weitere Hürden. Die Bundesagentur hat einige der häufigsten Fehler klar ausgemacht. Die Arbeitszeitausfälle, die detailliert aufgeführt werden müssen, werden ihren Angaben zufolge oft nur unzureichend dargestellt. Ebenso fehlen demnach regelmäßig Angaben zur Gesamtzahl beschäftigter Mitarbeiter und Kurzarbeiter oder diese seien „unzureichend identifizierbar“.

Gefährliche Unachtsamkeit

Peter Rölz, der viele Vorstände von Banken und Dax-Unternehmen, aber auch viele Mittelständler begleitet, sieht neben formalen Fehlern noch ein Grundsatzproblem. „Unternehmen verlieren die zu Beginn der Kurzarbeit gemachten Angaben in den folgenden Monaten häufig aus den Augen“, so Rölz. „Dabei müssen die Betriebe jede Veränderung nachmelden. Etwa wenn aufgrund von wieder anspringendem Geschäft statt 20 Prozent der Belegschaft nur noch zehn Prozent in Kurzarbeit sind oder der Anteil der Kurzarbeit nur noch 30 statt 50 Prozent beträgt.“

Doch selbst wenn sich die Auftragslage verbessert, gilt: Überstunden sind im Grundsatz nicht möglich. Eine Ausnahme bilden indes Aufträge mit hoher Dringlichkeit wie kurzfristige Reparaturarbeiten oder Eilbestellungen. Verstöße gegen das Überstunden-Verbot können nicht nur für die Chefs gefährlich werden. Auch Angestellte, die regelmäßig mehr Arbeit leisten als für die Kurzarbeit vereinbart, können unter Umständen Beihilfe zum Betrug leisten.

„Die Hauptrisiken aus der Kurzarbeit trägt aber der Arbeitgeber“, fasst Rölz zusammen. „Sollte sich später herausstellen, dass die Voraussetzungen für Kurzarbeit nicht vorlagen, besteht die theoretische Gefahr, dass er im Nachhinein das volle Gehalt zahlen muss, obwohl der Mitarbeiter während der Kurzarbeit gar nicht oder nur teils für ihn gearbeitet hat.“

Sebastian Maiß, Partner in der auf Arbeitsrecht spezialisierten Sozietät Vangard, macht klar, was dies bedeuten kann: „Machen Betriebe falsche Angaben, drohen nicht nur die Rückforderung des gewährten Kurzarbeitergeldes, sondern auch saftige Nachzahlungen‧ von Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern sowie strafrechtliche Konsequenzen.“ Im Raum steht unter anderem ein möglicher Betrug.

Peter Rölz sieht ein weiteres Risiko für Firmen: unzufriedene Mitarbeiter. „Bei früheren Krisen haben häufig Mitarbeiter, deren Position im Betrieb sich verschlechterte oder die gar gekündigt wurden, Hinweise auf nicht eingehaltene arbeitsrechtliche Vorschriften gegeben. Das führte dann zu Prüfungen der Behörden.“

Spezialisten im Amt

Die Bundesagentur sieht sich für die Prüfungen gut aufgestellt: „Neben unseren Spezialistenteams für Kurzarbeitergeld sind auch das Team für Ordnungswidrigkeiten und das Enterprise Fraud Management (EFM), das vor allem Anomalien im Zahlungsverkehr erkennt, beteiligt. Auch die IT-gestützten Instrumente werden ständig weiterentwickelt. So verfügt die Bundesagentur über ein großes Big-Data-System, mit dem wir Unplausibilitäten, Anomalien und Muster bei Abrechnungen suchen und erkennen können“, so ein Sprecher.

Reicht die Kurzarbeit nicht aus, um die größten wirtschaftlichen Probleme abzufedern, und sollen betriebsbedingte Kündigungen erfolgen, gilt es für Unternehmen, einen weiteren Aspekt zu bedenken. Sie dürfen die Kündigung nicht ausschließlich auf Gründe stützen, die bereits zur Anordnung der Kurzarbeit geführt haben. Es müssen weitere hinzukommen, wie etwa der Wegfall von Hauptkunden oder ein weiterer Auftragsrückgang, sodass der Arbeitgeber von einem dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes ausgeht.

Die Zahl der Arbeitslosen in Deutschland ist von März bis Ende Mai schon um rund eine halbe Million auf gut 2,8 Millionen gestiegen. Bei vielen Arbeitsrechtlern sorgt dies aber noch für wenig zusätzliche Mandate. Kündigungsschutzklagen gab es kaum. Und auch ansonsten stockte das Prozessgeschäft, die Arbeitsgerichte waren wochenlang im Notbetrieb.
In Zeiten von Corona beschäftigt die arbeitsrechtlichen Berater dagegen ein weiterer Umstand seit März stark: die heftigen Einschränkungen im laufenden Arbeitsalltag der Beschäftigten, etwa durch Schließungen von Schulen und Kindergärten.

„An eine solche Situation wie die aktuelle Pandemie hat der Gesetzgeber schlicht nicht gedacht“, sagt Sebastian Maiß. „Es gibt auch während geschlossener Schulen und Kindergärten derzeit keinen gesetzlichen Anspruch, wochenlang zu Hause zu bleiben und die Kinder zu betreuen. Den Arbeitnehmern bleibt nicht viel anderes, als Überstunden abzubauen, Minusstunden anzuhäufen oder schlicht Urlaub zu nehmen, so Maiß.

Ein anderer Ausweg ist das Arbeiten von zu Hause. „Eine vorübergehende Tätigkeit im Homeoffice muss man mit dem Arbeitgeber abstimmen“, sagt Maiß. Landauf, landab erfährt die Heimarbeit einen Boom wie noch nie. In vielen Betrieben war und ist es aufgrund der Verordnungen zum Schutz der Mitarbeiter schwer, die Arbeit in den Büros wie gewohnt am Laufen zu halten. Damit verbunden waren Fragen, die sich so noch nicht gestellt hatten: Darf der Arbeitgeber überhaupt anordnen, den Job nach Hause zu verlagern? Und welche Regeln gelten dafür?

Arbeitsrechtlich geklärt ist, dass es weder einen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Heimarbeit gibt noch die Pflicht dazu. „Mitarbeiter können grundsätzlich nur im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber von zu Hause arbeiten, dafür braucht es entweder eine tarifvertragliche Regelung oder aber individuelle beziehungsweise mit dem Betriebsrat getroffene Vereinbarungen“, sagt Panzer-Heemeier.

„Dass die Arbeit vielfach in die eigenen vier Wände verlagert werden sollte, wurde dabei selten infrage gestellt“, so Panzer-Heemeier. „Die gegenseitige Loyalität von Arbeitnehmern und Arbeitgebern war an der Stelle groß, getrieben von der Erkenntnis auf allen Seiten, dass es sonst bisweilen schwer gewesen wäre, den Betrieb aufrechtzuerhalten.“

Der Begriff des Homeoffice ist dabei zwar weit verbreitet, doch tatsächlich ging und geht es während der Corona-Pandemie in der Regel um vorübergehendes mobiles Arbeiten. Mark Lembke aus der Frankfurter Kanzlei Greenfort erklärt den Unterschied: Mobiles Arbeiten ist weit flexibler, insbesondere nicht ortsgebunden. Dagegen sind beim Homeoffice viel starrere Vorgaben zu beachten, etwa wie der Arbeitsplatz eingerichtet sein muss

Doch auch für das mobile Arbeiten gelten viele der Regeln, die im klassischen Arbeitsalltag im Betrieb Anwendung finden. So ist der Arbeitgeber dafür zuständig, die notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung zu stellen und organisatorische Maßnahmen zu treffen, die zum Schutz der Daten erforderlich sind. Auch das Arbeitszeitgesetz gilt für den mobilen Arbeitsplatz, nicht hingegen die Arbeitsstättenverordnung.

Ein klassischer Diskussionspunkt ist dabei üblicherweise das Thema Arbeitszeit. „Die Arbeitszeiterfassung bei Beschäftigten, die zu Hause arbeiten, war auch in der Corona-Phase immer wieder Thema, aber weit weniger, als man hätte erwarten können“, meint Peter Rölz. „Unternehmen, die ihre Mitarbeiter grundsätzlich skeptisch beäugen und am liebsten Detektive einschalten würfen, um zu überprüfen, ob sie ihre Arbeit verrichten, sind selten“, so Rölz.

Inzwischen stellen sich verstärkt wieder andere Fragen: Wie holen Firmen ihre Mitarbeiter wieder aus der Arbeit in den eigenen vier Wänden zurück ins Büro? „Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitgeber zwar das Weisungsrecht hat und die Mitarbeiter wieder in den Betrieb zurückbeordern kann“, sagt Lembke.

„Im Idealfall besteht dazu eine Betriebsvereinbarung, die das Verfahren genau regelt. Gibt es eine solche, darf der Arbeitgeber das mobile Arbeiten aus der Corona-Phase nicht einfach beenden, sondern muss die vereinbarten Regelungen beachten oder den Betriebsrat erneut beteiligen“, so Lembke. Anschließend gelte angesichts der noch grassierenden Pandemie die generelle Fürsorgepflicht in besonderem Maß.

Firmen müssen dafür sorgen, dass Beschäftigte ihre Arbeit ohne Ansteckungsrisiko erledigen können. Sind die Voraussetzungen erfüllt, müssen Beschäftigte wieder an den Arbeitsplatz zurückkehren – die Angst vor einer Ansteckung berechtigt nicht zur Heimarbeit.

Ein aktuell viel diskutiertes Instrument, das bei der Corona-Eindämmung helfen und das Sicherheitsgefühl auch im Betrieb stärken soll, ist die seit Mitte Juni verfügbare Corona-App. Dabei ist die Grundaussage recht simpel: „Arbeitgeber dürfen den Einsatz der Corona-App nicht verlangen, in der Regel auch nicht auf dem Diensthandy. Das Thema bewegt die Mandanten zwar, wird aber weit heißer gekocht als gegessen“, sagt Sebastian Maiß.

Auf Arbeitsrechtler kommt so oder so viel Arbeit zu. Die Auswirkungen der Kurzarbeit werden sie noch lange beschäftigen. Und für den Herbst erwarten Insolvenzexperten eine Pleitewelle mit vielen neuen Kündigungen und Arbeitslosen.

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